Informativo STF Nº 960 de 18 a 22 de novembro de 2019 - Relevância Penal.

PLENÁRIO

REPERCUSSÃO GERAL

DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Receita Federal e compartilhamento de dados com o Ministério Público.

O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a possibilidade de compartilhamento com o Ministério Público, para fins penais, dos dados bancários e fiscais do contribuinte, obtidos pela Receita Federal no legítimo exercício de seu dever de fiscalizar, sem autorização prévia do Poder Judiciário (Tema 990 da Repercussão Geral).

No caso, a Receita Federal, após procedimento administrativo e constituição do débito tributário, encaminhou, ao Ministério Público Federal, Representação Fiscal Para Fins Penais (RFFP), com dados regularmente obtidos no curso da fiscalização e remetidos em caráter sigiloso.

De posse destes elementos, e finalizado o procedimento preparatório de investigação, o Parquet ofereceu denúncia contra os recorridos pela prática de crime contra a ordem tributária. Os acusados foram condenados nas penas do art. 1º, I, da Lei 8.137/1990 (1) e absolvidos do crime previsto no art. 1º, II, do mesmo diploma legal.

O tribunal de origem, ao dar parcial provimento à apelação interposta, reconheceu a ilicitude da prova apresentada e invalidou a ação penal desde o início. Considerou que a materialidade delitiva foi demonstrada exclusivamente com base no aludido procedimento administrativo fiscal da Receita Federal, o qual foi encaminhado, mediante requisição, a membro do Ministério Público para a formação da opinio delicti, sem prévia autorização judicial. Concluiu, portanto, pela impossibilidade de a Receita Federal, sem prévia autorização judicial, compartilhar dados obtidos pelo fisco com o Ministério Público Federal, inclusive da RFFP.

O ministro Dias Toffoli (relator) deu provimento ao recurso extraordinário para anular o acórdão recorrido e determinar que outro seja proferido.

Afirmou que é constitucional o compartilhamento pela Unidade de Inteligência Financeira (UIF) dos relatórios de inteligência financeira (RIF) com órgãos de persecução penal para fins criminais.

A UIF não é órgão de investigação penal, e sim de inteligência, competindo-lhe receber, examinar e identificar suspeitas de atividades ilícitas e disseminá-las às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis (Lei 9.613/1998, art. 15) (2).

O conteúdo e a forma de disseminação dos RIFs preservam o sigilo financeiro do indivíduo, pois, embora deles possam constar informações específicas sobre as movimentações e operações consideradas suspeitas, não fornecem um extrato completo de todas as transações de um determinado cliente ou conjunto de clientes.

Ademais, são lícitas as comunicações dirigidas pelas autoridades competentes à UIF, as quais não tratem de requisição, possuindo a UIF plena autonomia e independência para as analisar, produzir o RIF e disseminá-lo para as autoridades competentes

Entretanto, não é possível a geração de RIFs por encomenda — os chamados internacionalmente fishing expeditions — contra cidadãos sem alerta já emitido de ofício pela unidade de inteligência ou sem a existência de algum procedimento investigativo formal estabelecido pelas autoridades competentes.

Os RIFs se caracterizam como meio de obtenção de prova e não constituem prova criminal, bem como estão de acordo com os entendimentos internacionais, do Banco Central e da própria UIF.

Além disso, o recebimento das comunicações, a produção e a disseminação dos RIFs são realizados única e exclusivamente mediante sistemas eletrônicos de segurança com os certificados e registros de acesso. Essas informações não podem ficar tramitando via e-mail ou algum sistema que não tenha controle de quem o acessou, recebeu e disseminou.

Em relação à Receita Federal, o relator enfatizou que é constitucional o compartilhamento pelo fisco, quando do encaminhamento da RFFPs para os órgãos de persecução penal, de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de crimes contra a ordem tributária e a Previdência Social, de descaminho, contrabando e lavagem de dinheiro. Porém, é vedada a transferência da íntegra de documentos acobertados pelos sigilos fiscal e bancário — como a declaração de imposto de renda e os extratos bancários — sem a prévia autorização judicial. Portanto, o Ministério Público Federal, ao receber a RFFP e instaurar procedimento investigativo criminal (PIC), deve comunicar ao juízo competente, tendo em vista o compartilhamento de informações protegidas por sigilo fiscal.

Esclareceu que, na RFFP, podem constar a descrição de fatos e as movimentações e operações específicas do contribuinte que envolvam recursos provenientes de eventual prática de ilícito fiscal, inclusive com a menção de dados obtidos legitimamente pela Receita a partir do art. 6º da Lei Complementar 105/2001 (3).

Por seu turno, o ministro Alexandre de Moraes deu provimento ao recurso extraordinário para restabelecer a sentença condenatória, considerada a constitucionalidade e a licitude de todas as provas.

De início, afastou questão de ordem trazida pela PGR sobre a ampliação do debate com o intuito de solucionar a controvérsia e garantir a segurança jurídica. Assentou ser possível a discussão, também, quanto ao compartilhamento de informações da UIF, antigo Coaf.

A seu ver, é importante o exame da possibilidade ou não do compartilhamento nas duas hipóteses (Receita e UIF). O mecanismo de compartilhamento e o destinatário para fins penais, a legislação aplicada e os compromissos internacionais são os mesmos. A exclusão de uma análise poderia gerar mais dúvidas do que certeza jurídica. Ademais, não raras vezes a atuação da Receita começa com informações dadas pela UIF. Ainda que não houvesse o compartilhamento da UIF com o Ministério Público, a Receita, quando o faz, compartilha o que obteve e o que a UIF houvera obtido.

Segundo ele, a regra constitucional é a proteção à inviolabilidade da intimidade e da vida privada (art. 5º, X), bem assim à inviolabilidade de dados (art. 5º, XII), que incluem os dados financeiros, sigilos bancário e fiscal. Entretanto, ela não é absoluta. Seja no direito constitucional brasileiro, seja no direito comparado, os direitos fundamentais não podem servir como escudo protetivo à prática de atividades ilícitas, de atividades criminosas. Não é essa a finalidade das garantias individuais, das liberdades públicas. Em virtude de não se permitir um desvio de finalidade, não há mais dúvidas de que existe a possibilidade de relativização dessas inviolabilidades se existirem situações excepcionais, razoáveis e proporcionais.

A proteção lícita do exercício dos direitos fundamentais é prevista na Declaração Universal dos Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (ONU). Em seu art. XXIX, o documento afirma tanto a finalidade quanto a relatividade dos direitos individuais. Na finalidade, sujeita o exercício dos direitos e liberdades individuais às limitações estabelecidas pela lei.

O ministro Alexandre de Moraes sublinhou inexistir inconstitucionalidade em excepcionais restrições às liberdades públicas, inclusive à intimidade, à vida privada e ao sigilo de dados, se a finalidade for a garantia de direitos e liberdades dos demais membros da sociedade às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. A excepcional relativização das liberdades públicas, dentro de critérios razoáveis, é possível no âmbito dos três Poderes, salvo quando exista expressamente cláusula de reserva jurisdicional, que não é a situação em apreço.

Nos sigilos financeiros, principalmente, há uma finalidade internacional da defesa da probidade, combate à criminalidade organizada e à corrupção. A espécie trata de lei que relativiza o sigilo de dados e o sigilo financeiro na área tributária (LC 105/2001) e de outra norma que formatou a inteligência financeira (Lei 9.613/1998).

Principiou a análise pelo compartilhamento da Receita Federal. Observou que, ao julgar em conjunto ações diretas de inconstitucionalidade, o STF declarou ser possível à Receita o acesso a dados genéricos e, se houver indícios de irregularidades e presentes os pressupostos legais, a instituição de procedimento fiscalizatório, admitida a quebra do sigilo fiscal e bancário, para verificar se há ou não ilicitude. Na ocasião, a Corte entendeu que a relativização da LC 105/2001, referente ao sigilo financeiro e ao sigilo de dados, atendia aos requisitos de excepcionalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Cumpridos os padrões internacionais, esse compartilhamento, mecanismo de inteligência financeira, tinha dupla finalidade: evitar o descumprimento de normas tributárias e combater práticas criminosas.

Posteriormente, ao apreciar o Tema 225 da Repercussão Geral (RE 601.314), o STF reiterou esse posicionamento. Contudo, de forma mais impositiva, assinalou que o art. 6º da LC 105/2001 permite que, instaurado o procedimento administrativo fiscal, a Receita Federal pode, atendidos os requisitos legais, obter todos os dados, inclusive sigilosos, de transações bancárias e fiscais sem intermediação do Poder Judiciário.

O ministro explicitou que, em ambos os julgados, o STF placitou a atuação da Receita Federal em dois estágios importantes e sequenciais. O primeiro estágio — LC 105/2001, art. 5º — é a possibilidade de acesso às operações bancárias limitado aos dados genéricos e cadastrais dos correntistas, vedada a inclusão de qualquer elemento que permita identificar a origem ou natureza dos gastos efetuados. É acesso amplo ou sistêmico. Se, desses dados genéricos, surgirem informações indicativas da prática de um ilícito tributário, passa-se ao segundo estágio. No segundo — LC 105/2001, art. 5º, § 4º, e art. 6º —, há um acesso incidental. Neste, a Receita poderá requisitar as informações e os documentos necessários, realizar fiscalização, auditoria, para a adequada apuração dos fatos. Percentualmente, o número de procedimentos que chegam ao segundo estágio é muito pequeno. No âmbito da administração tributária, é preciso haver a instauração de procedimento administrativo fiscal por ordem de superior hierárquico e com prévia intimação do contribuinte. As provas produzidas nesse procedimento são lícitas. Se não o instaurar, a Receita não poderá quebrar o sigilo. Para evitar-se abusos, há normatização.

Discorreu que é necessário passar pelos dois estágios para a informação chegar ao Ministério Público. No segundo estágio, faz-se outro filtro. Há afunilamento gigantesco em todas as etapas, verdadeiro rigor procedimental. Apenas o que for imprescindível poderá ou não ser compartilhado para fins penais. Demais disso, é dever da Receita encaminhar as representações fiscais para fins penais ao Parquet, consoante o art. 83 da Lei 9.430/1996, se constatada possível prática de ilícito penal.

Para o ministro, não permitir a informação da íntegra do procedimento fiscalizatório, com todos os dados fiscais e bancários a partir dos quais verificada a materialidade e indícios de autoria, vai contra o mecanismo legal de relativização. Não há sentido em se produzir prova lícita, obtida de acordo com a Constituição e a legislação, e não permitir o compartilhamento com o titular da ação penal, que é outro órgão de fiscalização. O compartilhamento dessa prova, obtida mediante procedimento regular, nada mais é que típica prova emprestada, lícita. Somente serão enviadas as informações imprescindíveis. Deverá ser encaminhada a prova lícita, produzida durante o procedimento que ensejou o lançamento definitivo do tributo e trouxe indícios de autoria de um crime material contra a ordem tributária. Isso porque apenas a partir do lançamento definitivo, conforme o Enunciado 24 da Súmula Vinculante do STF, a materialidade do delito fica constatada.

A Receita pode enviar tudo — dados, provas, informações — que a fez chegar ao lançamento definitivo do tributo e embasá-lo, por serem necessárias à constituição da materialidade na infração penal. O restante, como já é feito, ou se devolve ao contribuinte ou se destrói. Eventual excesso, qualquer desvio formal ou material dessa atuação, deve ser combatido e poderá ser afastado pelo Poder Judiciário. Não há inconstitucionalidade ou ilegalidade no compartilhamento entre Receita e Ministério Público das provas e dados imprescindíveis à conformação e ao lançamento do tributo.

Na situação dos autos, a receita embasou e declarou o tributo. Enviou o que produziu ao Ministério Público. Os denunciados foram acusados por suprimirem o recolhimento de imposto de renda de pessoa física, mediante a omissão ao Fisco de obtenção de receitas tributáveis.

O ministro acentuou que o Brasil tem aprendido a importância da inteligência no combate à corrupção e que o compartilhamento de dados, uns mais sigilosos que outros, exige a manutenção do sigilo.

Entendeu ser constitucional o compartilhamento pela UIF dos seus relatórios com os órgãos de persecução penal para fins criminais. Pontuou que a unidade recebe informações dos bancos, seguradoras, cartórios, joalherias e produz relatórios. Cruza os dados, não checa a veracidade e não abre investigação. A legislação estabelece as hipóteses em que a UIF deve ser obrigatoriamente comunicada. São as que saem do normal do sistema financeiro, do sistema bancário. A Unidade produz relatórios, informações, não só para estabelecer na via administrativa e legislativa novos mecanismos de prevenção, mas também para punir quem eventualmente estiver praticando atividades ilícitas. A UIF não pode quebrar o sigilo bancário e fiscal por conta própria. Pode trabalhar a informação, produzir relatório, identificar a irregularidade e mandar para os demais órgãos, como a Receita a o Parquet.

Segundo o ministro, a atuação da UIF, de ofício ou a pedido, é apenas nos limites legais. Se um órgão pedir informação, a UIF deve devolver a resposta nos exatos limites que poderia realizar se fosse espontaneamente. Não pode extrapolar e sequer tem poderes para isso. A UIF irá buscar no banco de dados, que é preexistente e renovado diariamente, verificar e informar o que possui. Dessa maneira, o ministro vislumbrou inexistir ilegalidade na atuação da UIF seja espontânea, seja em face de eventual pedido.

Frisou que, se as informações forem enviadas ao Ministério Público, este, ao recebê-las, deverá oficializar. O que chega do antigo Coaf, equivale a peças de informação, nos termos do Código de Processo Penal (CPP). Caso o Parquet entenda ser preciso complementação, irá instaurar PIC ou requisitar inquérito policial. Na hipótese de arquivamento, deverá promovê-lo consoante o CPP. Qualquer peça de informação deve ter o mesmo tratamento dos relatórios de inteligência. Do contrário, o controle jurisdicional do sistema acusatório previsto no CPP estará sendo ferido.

Para o ministro, o Tribunal não deve fixar, desde logo, que taxativamente as informações são meios de obtenção de prova. A UIF produz informações, não tem por finalidade produzir provas, mas eventualmente as peças por ela produzidas podem ser utilizadas dentro do contraditório.

Por fim, sugeriu a seguinte tese minimalista: É constitucional o compartilhamento, tanto pela Unidade de Inteligência Financeira, dos relatórios de inteligência financeira; quanto pela Receita Federal do Brasil, da íntegra do procedimento fiscalizatório que define o lançamento do tributo com órgãos de persecução penal, para fins criminais, que deverão manter o sigilo das informações.

Em seguida, o julgamento foi suspenso.

(1) Lei 8.137/1990: “Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;”

(2) Lei 9.613/1998: “Art. 15. O COAF comunicará às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis, quando concluir pela existência de crimes previstos nesta Lei, de fundados indícios de sua prática, ou de qualquer outro ilícito.”

(3) Lei Complementar 105/2001: “Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.”

RE 1055941/SP, rel. Min. Dias Toffoli, julgamento em 20 e 21.11.2019. (RE-1055941)

SEGUNDA TURMA

DIREITO PROCESSUAL PENAL – HABEAS CORPUS

Execução provisória e prisão domiciliar – 2

A Segunda Turma, em conclusão de julgamento e por maioria, concedeu, de ofício, a ordem de habeas corpus para declarar a ilegalidade da execução provisória da pena e, assim, revogar a prisão decretada por tal fundamento, se inexistente outro motivo para a segregação do paciente e se ausentes fundamentos concretos de prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal (CPP) (1) e em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) (Informativo 926).

O Colegiado aplicou orientação jurisprudencial acerca da execução provisória da pena, firmada em recente julgamento de ações declaratórias de constitucionalidade pelo Plenário.

Nesta assentada, o ministro Gilmar Mendes (relator) reajustou o voto anteriormente proferido para aplicar o entendimento da Corte. A ministra Cármen Lúcia salientou ser hipótese de execução de condenação confirmada pela segunda instância, pendente de trânsito em julgado. O ministro Ricardo Lewandowski alertou não vislumbrar distinção, no que diz respeito ao Tribunal do Júri, quanto à decisão tomada pelo Plenário do STF. Por seu turno, o ministro Celso de Mello asseverou que o fato de ter sido emanada pelo Tribunal do Júri não pode ser invocado para justificar a possibilidade de execução antecipada ou provisória da condenação penal recorrível.

Vencido, em parte, o ministro Edson Fachin que, ao acompanhar o posicionamento inicialmente formulado pelo relator, concedeu parcialmente a ordem pleiteada a fim de, mantida a execução, converter a prisão em domiciliar, ante a imprescindibilidade do paciente aos cuidados dos netos menores de 12 anos, órfãos de pai e mãe. A seu ver, não se aplica à hipótese o que deliberado no Plenário. O caso chama à colação o entendimento firmado no HC 118.770, julgado na Primeira Turma, segundo o qual a execução da condenação pelo Tribunal do Júri não viola o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade. Por fim, o ministro acrescentou que ainda não foi apreciado o Tema 1.068 da repercussão geral (RE 1.235.340), para saber sobre a extensão da dimensão da soberania dos vereditos do Tribunal do Júri e eventual execução imediata de sentença.

(1) CPC: “Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares “

HC 163814 ED/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 19.11.2019. (HC-163814)

CLIPPING DAS SESSÕES VIRTUAIS

ARE 1.229.712

RELATORA: MIN. ALEXANDRE DE MORAES

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ABANDONO DE POSTO (ART. 195 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). STATUS DE MILITAR DA ATIVA. CONDIÇÃO PARA DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL. SUPERVENIENTE EXCLUSÃO DAS FORÇAS ARMADAS. IRRELEVÂNCIA, PARA FINS DE PROSSEGUIMENTO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL.

1. A ação penal que trata de abandono de posto (CPM, art. 195) somente poderá ser instaurada contra militar da ativa, constituindo, portanto, condição de procedibilidade; isto é, o status de militar é exigido somente na fase inicial do processo, como pressuposto para deflagração da ação penal, sendo irrelevante, para fins de prosseguimento da instrução criminal ou do cumprimento da pena, a posterior exclusão do agente do serviço ativo das Forças Armadas. Inteligência do art. 456, § 4º, e do art. 457, § 1º e § 2º, do CPPM. Precedentes.

2. Agravo Regimental a que se nega provimento.

A integra do informativo 960 - STF pode ser consultada em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo960.htm#Foro%20de%20ajuizamento%20de%20a%C3%A7%C3%A3o%20contra%20a%20Uni%C3%A3o