Informativo STF Nº 979 de 25 a 29 de maio de 2020 - Relevância Penal e decisões relacionadas a COVID-19.

Assim como nas publicações anteriores, seguiremos com os resumos dos informativos do STF, com relevância penal, e levando em consideração a pandemia pela qual passamos, estamos disponibilizando também as decisões relacionadas a COVID-19.

PLENÁRIO

DIREITO CONSTITUCIONAL – DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Direitos e garantias fundamentais e decisão judicial de suspensão temporária de serviços de mensagens

O Plenário iniciou julgamento conjunto de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) e de ação direta de inconstitucionalidade (ADI) ajuizadas em face dos arts. 10, § 2º (1), e 12, III e IV (2), da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet).

No caso, os dispositivos questionados têm sido invocados para justificar decisões judiciais que determinaram a suspensão temporária de serviços de mensagens entre usuários da Internet como sanção pelo descumprimento, por parte de empresa responsável pelo aplicativo, de ordem judicial de disponibilização do conteúdo das comunicações.

Ao apreciar a ADI, a ministra Rosa Weber (relatora) julgou procedente o pedido para atribuir interpretação conforme à Constituição ao art. 10, § 2º, da Lei 12.965/2014, a fim de assentar exegese segundo a qual “o conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7º (3), e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Além disso, julgou parcialmente procedente o pedido sucessivo de atribuição de interpretação conforme à Constituição ao art. 12, III e IV, da Lei 12.965/2014, apenas para assentar que as penalidades de suspensão temporária e de proibição das atividades somente podem ser impostas aos provedores de conexão e de aplicativos de internet nos casos de descumprimento da legislação brasileira quanto a coleta, guarda, armazenamento ou tratamento dos dados, bem como de violação dos direitos à privacidade, à proteção dos dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros. Desse modo, fica afastada qualquer exegese que — isoladamente ou em combinação com o art. 7º, II e III, da Lei 12.965/2014 — estenda a sua hipótese de incidência de modo a abarcar o sancionamento de inobservância de ordem judicial de disponibilização de conteúdo de comunicações passíveis de obtenção tão só mediante fragilização deliberada dos mecanismos de proteção da privacidade inscritos na arquitetura da aplicação. Por fim, julgou improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 12, III e IV, da Lei 12.965/2014, bem como o de declaração de nulidade parcial sem redução de texto dos mesmos dispositivos.

A ministra Rosa Weber esclareceu que a Lei 12.965/2014 estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, e, assim, ao disciplinar esse uso, se propõe a harmonizar princípios como a garantia da liberdade de expressão e de comunicação, a proteção da privacidade e dos dados pessoais e a responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades.

Ressaltou que as ordens judiciais de bloqueio partem da premissa de que houve o descumprimento anterior de uma primeira ordem judicial que determinou o fornecimento do conteúdo das comunicações. Dessa forma, ao serem decretados, os bloqueios comprometem o exercício, por milhões de brasileiros, das liberdades fundamentais de expressão e de comunicação asseguradas pelo texto constitucional, causam verdadeira comoção social, e perturbam relações familiares, transações comerciais, reuniões de negócios e notificações de atos processuais do próprio Poder Judiciário.

Observou que a apontada lesão à Constituição, diante das ordens judiciais de bloqueio de aplicativos de mensagens, não guarda relação direta com a vigência do Marco Civil da Internet brasileira, mas com a sua invocação indevida para a prática de atos que não são amparados por essa norma. A interpretação equivocada da lei, no entanto, não conduz à sua inconstitucionalidade, mas inquina de vício o ato assim praticado, passível de correção pelas vias próprias do devido processo legal.

Pontuou que a capacidade das pessoas de escolherem livremente as informações que pretendem compartilhar, as ideias que pretendem discutir, o estilo de linguagem empregado e o meio de comunicação integram o pleno exercício das liberdades de expressão e de comunicação. O conhecimento de que a comunicação é monitorada por terceiros interfere em todos esses elementos componentes da liberdade de informação: os cidadãos podem mudar o modo de se expressar ou até mesmo absterem-se de falar sobre certos assuntos, no que a doutrina designa por efeito inibitório sobre a liberdade de expressão.

A Constituição Federal (CF) qualifica como invioláveis — na condição de direitos fundamentais da personalidade — a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, conferindo-lhes especial proteção, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (CF, art. 5º, X).

Tal como a liberdade de manifestação do pensamento — e seus desdobramentos como a liberdade de expressão intelectual, artística e científica e a liberdade de imprensa —, o assim chamado direito à privacidade — e os seus consectários: direito à intimidade, à honra e à imagem — também emana do reconhecimento de que a personalidade individual merece ser protegida em todas as suas manifestações.

Na quadra atual, é inegável que a privacidade, enquanto “direito a ser deixado em paz”, merece proteção adequada e efetiva do ordenamento jurídico.

Para a ministra, a proteção da privacidade também é uma característica estrutural indispensável das sociedades democráticas.

Rememorou que tanto o reconhecimento de uma esfera de privacidade imune à ingerência quanto a garantia de salvo-conduto à palavra proferida surgiram, na história do constitucionalismo moderno, como fatores de limitação do poder das autoridades constituídas sobre os cidadãos.

Questionou a utilidade da liberdade de expressão, se aos cidadãos não for assegurada uma esfera de intimidade privada, livre de ingerência externa, um lugar onde o pensamento independente e novo possa ser gestado com segurança.

O escopo da proteção são os assuntos pessoais, em relação aos quais não se vislumbra interesse público legítimo na sua revelação, e que o indivíduo prefere manter privados. A invasão injustificada da privacidade individual é que deve ser repreendida e, tanto quanto possível, prevenida.

Portanto, não podem a hermenêutica constitucional e o desenvolvimento legislativo ficar alheios às mudanças no tempo, tendo em vista a manutenção do equilíbrio entre proteção da privacidade e os limites da atuação do Estado. É que a Constituição, assim como o estado da técnica, institui um conjunto de restrições à atuação estatal. É a combinação de constrangimentos tecnológicos e constrangimentos legais que define, em um dado momento, as restrições efetivamente enfrentadas pelo Estado, caso este deseje intervir em determinado aspecto do domínio privado de um cidadão.

A Constituição escrita no mundo analógico deve ser traduzida para o mundo digital, resguardando os interesses, os direitos e as liberdades previstos originalmente. Desse modo, o sentido das palavras da Constituição, o alcance da proteção constitucional, é preservado em face da mudança do contexto.

A cada estágio do desenvolvimento tecnológico, em que se torna materialmente possível a imposição de níveis de controle cada vez maiores sobre diferentes aspectos das vidas das pessoas, renova-se a questão a ser respondida pelas Cortes quanto a permitir que esses espaços sejam preenchidos com incremento do poder estatal, ou com o incremento das proteções à privacidade individual.

Sem que os institutos se confundam, a garantia do sigilo das comunicações privadas está intimamente relacionada à proteção da privacidade. A Constituição brasileira, a fim de instrumentalizar tais direitos, prevê, no art. 5º, XII, a inviolabilidade do “sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução penal”.

O art. 10, § 2º, da Lei 12.965/2014 veicula hipótese de relativização do sigilo das comunicações compatível, a princípio, com os limites do direito fundamental da personalidade correspondente à proteção do sigilo de dados e de comunicações, consagrado no citado art. 5º, XII, da CF.

No que se refere ao ambiente digital, o art. 3º, II (4), da Lei 12.965/2014 reafirmou a proteção da privacidade como princípio norteador da disciplina do uso da internet no Brasil. Os seus arts. 7º e 8º consagram o papel essencial do acesso à internet para o pleno exercício da cidadania, assegurando, entre outros direitos, a inviolabilidade e o sigilo do fluxo de comunicações do usuário, salvo por ordem judicial, na forma da lei, bem como a inviolabilidade e o sigilo das suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial.

O art. 5º, XII, da CF, a seu turno, não dá margem a outra exegese que não a de que a lei somente pode autorizar a suspensão do sigilo de comunicações privadas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Trata-se de limite ao alcance da atividade legislativa, adstrita aos contornos traçados na CF. Ainda que a legislação não estampe no próprio texto a limitação do seu alcance, é dever do intérprete atentar para a regência constitucional ao aplicar a lei no caso concreto.

A ministra entendeu que a adequada exegese dos arts. 7º, II e III, e 10, § 2º, do Marco Civil da Internet, à luz do art. 5º, XII, da CF, conduz à conclusão inequívoca de que, à maneira das comunicações telefônicas, a inviolabilidade do sigilo das comunicações realizadas pela internet somente pode ser excepcionada, por ordem judicial, no âmbito da persecução penal. Na expressa dicção da Constituição, “para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

Destacou, ademais, que a obrigação de guarda de “metadados”, de que trata o art. 15 (5) do Marco Civil da Internet, não se estende a conteúdo. O referido preceito é expresso ao determinar, aos provedores de aplicações de internet, a guarda, sob sigilo, dos registros de acesso (metadados).

Ao permitir a disponibilização do conteúdo de comunicações privadas — em fluxo ou armazenadas — somente por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, o art. 10, § 2º, da Lei 12.965/2014 transita dentro do campo semântico demarcado pelo art. 5º, XII, da CF, segundo o qual o sigilo das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas pode ser levantado, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

Sobre a licitude do uso, nas comunicações privadas, de tecnologias de proteção do sigilo e da segurança das comunicações, notadamente das tecnologias criptográficas, que tornem materialmente inviável o cumprimento, pela plataforma, de eventual comando judicial de disponibilização do conteúdo de comunicações privadas havidas por seu intermédio, bem como sobre a possibilidade de imposição de penalidades em razão da não observância de determinação nesse sentido, a ministra ponderou que o poder estatal de determinar a disponibilização do conteúdo de mensagens no âmbito de investigação criminal ou da instrução processual penal não conduz à conclusão de ser ilegal o oferecimento de serviço que adote tecnologia que torne inacessível o conteúdo das mensagens ao próprio provedor da plataforma. Isso porque, uma vez desenvolvida e adotada tecnologia voltada a garantir a segurança e a privacidade das comunicações, e oferecida essa tecnologia como valor agregado aos particulares que contratam seus serviços, não pode o Estado compeli-lo a oferecer um serviço menos seguro e vulnerável, sob o pretexto de que pode vir, eventualmente, a utilizar essa vulnerabilidade artificial, para cumprir ordem judicial. Isso significaria tornar ilegal a criptografia, ou pelo menos alguns de seus usos.

A mesma tecnologia que tornaria mais fácil às autoridades de segurança pública acessarem conteúdo armazenado pode ser utilizada por criminosos para terem acesso a informações privadas de futuras vítimas.

Sendo viável o cumprimento da ordem judicial, por óbvio ela deve ser atendida, seja pelo provedor do serviço que recebe o comando de disponibilização, seja por agentes estatais incumbidos de efetivar o acesso. O provedor que, podendo, não cumpre a determinação, incorre em descumprimento de ordem judicial, podendo ser impelido ao cumprimento, inclusive com a imposição de astreintes.

O último questionamento que se põe consiste em saber se o art. 12, III e IV, da Lei 12.965/2014 autoriza sejam impostas a suspensão temporária e a proibição do exercício das atividades a provedor responsável pela guarda de registros de conexão e de acesso a aplicações de internet, dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, em caso de descumprimento de ordem judicial de disponibilização do conteúdo de comunicações privadas.

O art. 12, III e IV, da Lei 12.965/2014 autoriza seja imposta a suspensão temporária ou a proibição do exercício apenas das atividades que envolvem a “operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações” (atos previstos no art. 11). E o caput do art. 12 é expresso ao enunciar que tais sanções somente podem ser cominadas em caso de descumprimento, pelo responsável pela guarda de registros de conexão e de acesso, de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, dos deveres fixados nos arts. 10 e 11, quais sejam: (a) violação do dever de preservar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem dos usuários do serviço; (b) disponibilização do conteúdo de comunicações privadas a qualquer terceiro, público ou privado, sem ordem judicial que tenha sido proferida no âmbito de investigação criminal ou de instrução processual penal, em hipótese e na forma permitida pela lei; (c) falha em informar, de forma clara, as medidas e os procedimentos de segurança e de sigilo adotados para a guarda dos registros; (d) descumprimento da legislação brasileira, em particular dos direitos à privacidade, à proteção de dados pessoais e ao sigilo das comunicações privadas e dos registros, nas operações de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações, quando pelo menos um desses atos ocorra em território nacional; (e) descumprimento do dever de prestar informações que permitam a verificação do cumprimento da legislação brasileira referente à coleta, à guarda, ao armazenamento ou ao tratamento de dados, bem como ao respeito à privacidade e ao sigilo das comunicações.

Sublinhou que, a mens legis das sanções previstas no art. 12 da Lei 12.965/2014 é voltada à proteção da privacidade, e não o contrário.

O que é apenada é a violação da privacidade e de outros direitos dos usuários fora dos estritos limites legais. Não há nada na Lei 12.965/2014 que autorize a conclusão de que o art. 12, em seus III e IV, ampare ordens de suspensão do serviço de comunicação oferecido por provedores de aplicativos em caso de desatendimento de ordem judicial de fornecimento do conteúdo de comunicações.

O art. 12, III e IV, da Lei 12.965/2014 permite a suspensão ou proibição das atividades que envolvam a “operação de coleta, armazenamento, guarda e tratamento de registros, de dados pessoais ou de comunicações” justamente para salvaguardar a integridades desses elementos em face de provedor que venha a vulnerá-los.

Trata-se de uma norma protetiva dos direitos dos usuários, que de modo algum configura suporte jurídico para a imposição de sanções em decorrência do descumprimento de ordem judicial.

Em razão da falta de previsão legal, não há justificativa para que as penalidades previstas nos incisos do art. 12 da Lei 12.965/2014 sejam impostas, necessariamente, de forma progressiva. A imposição da penalidade deve ser sopesada caso a caso e deve, por óbvio, ser proporcional à infração.

Ao apreciar a ADPF, o ministro Edson Fachin (relator) julgou procedente o pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto tanto do inciso II do art. 7º quanto do inciso III do art. 12 da Lei 12.965/2014, de modo a afastar qualquer interpretação do dispositivo que autorize ordem judicial que exija acesso excepcional a conteúdo de mensagem criptografada pontaaponta ou que, por qualquer outro meio, enfraqueça a proteção criptográfica de aplicações da internet.

O ministro esclareceu que o objeto da presente arguição consiste em saber se é constitucional eventual ordem judicial de acesso por órgãos estatais ao conteúdo de comunicações protegidas por criptografia, conforme previsão constante do art. 7º, II, do Marco Civil da Internet; bem como saber se a sanção prevista no inciso III do art. 12 do mesmo diploma legal pode ser aplicada pelo Poder Judiciário.

Destacou que a precisa definição do objeto da arguição permite, de plano, identificar três premissas que emergiram da manifestação dos amici curiae.

A primeira seria a de que a demanda pela criptografia é especialmente derivada da proteção que se espera ter da liberdade de expressão em uma sociedade democrática. A criptografia é, portanto, um meio de se assegurar a proteção de direitos que, em uma sociedade democrática, são essenciais para a vida pública.

A segunda premissa é a de que todos os órgãos estatais, assim como a sociedade civil, reconhecem que a criptografia protege os direitos dos usuários da internet, garantindo a privacidade de suas comunicações, e que, portanto, é do interesse do Estado brasileiro encorajar as empresas e as pessoas a utilizarem a criptografia a fim de manter o ambiente digital com a maior segurança possível para os usuários.

A terceira premissa é a de que o desafio a esse modelo de proteção da privacidade emerge basicamente de casos como o dos autos, isto é, quando o acesso a mensagens protegidas por criptografia depende da autorização exclusiva do próprio usuário do serviço. O desafio também se faz presente na proteção da criptografia disponível para equipamento específicos, como telefones celulares smartphones, ou computadores portáteis. Em ambos os casos, a preocupação é justificada pelas dificuldades técnicas na apuração de crimes que gravemente violam direitos fundamentais, como, por exemplo, os casos de pornografia infantil e de condutas antidemocráticas, como manifestações xenófobas, racistas e intolerantes, que ameaçam o Estado de Direito. Os órgãos de segurança ficam, pois, privados de instrumento tido por indispensável — e que é reconhecido como plenamente legítimo em relação às chamadas telefônicas — na solução dessas violações.

Assim, a partir das premissas aqui indicadas é possível localizar a questão que se afigura chave para enfrentar o mérito da ADPF, qual seja, saber se o risco público representado pelo uso da criptografia justifica a restrição desse direito por meio da imposição de soluções de software, como, por exemplo, a proibição da criptografia ou a criação de canais excepcionais de acesso ou pela diminuição do nível de proteção.

A resposta a essa questão depende de um rigoroso exame de proporcionalidade, isto é, de uma avaliação cuidadosa para saber se o que se ganha com a promoção de um interesse público é ou não compensado com a restrição de direitos. Além disso, é preciso que a Corte leve em devida conta a certeza científica que se tem sobre essas informações, assim como o grau de institucionalização promovido pelo Estado. Afinal, “quanto mais grave for o peso de uma interferência em um direito constitucional, maior deve ser a certeza sobre as premissas que a fundamentam”.

O Marco Civil da Internet ainda prevê, em seu art. 8º, que “a garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à internet”.

A proteção constitucionalmente assegurada ao direito à privacidade é, portanto, elevada, digna dos direitos que detêm a mais ampla primazia no ordenamento nacional.

A mesma conclusão pode ser feita para o direito à liberdade de pensamento e de expressão que conta, no âmbito da jurisprudência desta Corte, com um grau elevado de proteção.

De fato, a legislação brasileira prevê salvaguardas à proteção da privacidade nos casos de interceptação de comunicações, como a excepcionalidade da medida, a restrição apenas para casos mais graves e, finalmente, a reserva de jurisdição.

O próprio Marco Civil da Internet, no art. 7º, II, indica a possibilidade de restrição da privacidade. A dúvida, portanto, não recai sobre a relevância do direito que fundamenta a restrição, em alguns casos, certamente elevada, mas a de saber se o que se ganha com o acesso excepcional é modico o suficiente para justificá-la.

Destacou que as empresas passaram a colocar à disposição dos usuários mecanismos de criptografia e de anonimato. A presente ADPF destina-se a investigar, concretamente, se a proteção criptográfica aos direitos à privacidade, à liberdade de opinião e à liberdade de expressão pode ser afastada.

A criptografia é um meio de proteger a privacidade das pessoas no ambiente digital. A criptografia nada mais é do que um processo matemático de conversão de mensagens, informações ou dados que os torna ilegíveis por qualquer pessoa a não ser o destinatário da mensagem. A criptografia serve, assim, para proteger o conteúdo da mensagem, mas ela não protege os chamados “metadados”, como, por exemplo, o endereço de IP. O anonimato visa, precisamente, evitar a identificação desses dados.

A melhor interpretação constitucional da expressão “vedado o anonimato” é a de, minimamente, garantir a responsabilidade, sempre ulterior, de quem abusa de sua liberdade de expressão ou de opinião. Vale dizer, é à luz da teleologia do comando constitucional que se deve interpretar eventual restrição à liberdade de pensamento. Assim, desde que assegurada a responsabilização nos casos de abuso, o anonimato online não violaria o direito à liberdade de expressão.

No que tange à liberdade de opinião, livre de ingerências arbitrárias, é preciso ter-se em conta que a maneira pela qual a opinião se expressa online tem particularidades. As pessoas constantemente salvam suas opiniões, e-mails, páginas visitadas, arquivos encontrados na internet e os armazenam em seus computadores pessoais, na nuvem, em arquivos protegidos. As violações desse direito podem ocorrer tanto offline, com a intimidação, bullying, violências físicas ou psicológicas, quanto online, pela negativa de acesso, pela vigilância constante ou campanhas de ódio. O direito à opinião abrange, ainda, o direito à formação de opinião, que é muito próximo do direito de buscar e receber informações. No ambiente digital, esquemas de vigilância constante interferem drasticamente com o livre usufruto desse direito. Esse risco de coleta indiscriminada de informação é também mitigado pela criptografia e pelo anonimato.

Finalmente, a proteção dada pela criptografia e pelo anonimato também são extremamente úteis em locais e cenários em que predominam atividades censórias.

É inegável que a garantia de proteção à privacidade e à liberdade de expressão por meio da criptografia traz riscos à segurança pública. Esse risco é medido pelos aumentos de custos para a realização de investigações criminais, porquanto a capacidade de monitoramento e de interceptação de mensagens é tida como uma das principais formas — e para alguns crimes até a única — de se apurar ilícitos.

Reputou que a concessão de privilégios especiais a agentes do governo para o acesso à criptografia apresenta riscos graves à segurança de todos.

Além dos riscos de tornar a vulnerabilidade do sistema explorável por outras pessoas, eventual acesso excepcional de um aplicativo faria com que os usuários migrassem em direção a outros, mais seguros. No caso de criminosos, a consequência provável, como se teve oportunidade de debater na audiência pública, é de optarem por sistemas ainda mais restritos, ainda mais difíceis de serem rastreados.

É contraditório, portanto, que, em nome da segurança pública, se deixe de promover e buscar uma internet mais segura. Uma internet mais segura é direito de todos e dever do Estado. Medidas que, à luz da melhor evidência científica, trazem insegurança aos usuários somente se justificam se houver certeza comparável aos ganhos obtidos em outras áreas. Não é isso, porém, o que ocorre. O risco causado pelo uso da criptografia ainda não justifica a imposição de soluções que envolvam acesso excepcional.

Portanto, é inconstitucional proibir as pessoas de utilizarem a “criptografia pontaaponta”, pois uma ordem como essa impacta desproporcionalmente as pessoas mais vulneráveis.

Frisou, por fim, que o reconhecimento de um direito constitucional à criptografia forte não isenta as empresas que produzem os aplicativos de se conformarem com a legislação brasileira e de cumprirem as ordens judiciais que, na medida da estrita proporcionalidade, exijam a entrega de dados que não dependam da quebra de criptografia.

Seja como for, a suspensão das atividades do aplicativo ou mesmo sua proibição não caberá para o caso de descumprimento de decisão judicial de quebra de criptografia, mas para um quadro de violação grave do dever de obediência à legislação. Não é preciso minudenciar, mas é evidente que mesmo aqui a sanção deverá observar a proporcionalidade, tendo sempre em conta o direito do usuário de não ter suspenso seu acesso à internet. É certo, pois, que não cabe aos juízes que ordinariamente autorizam as interceptações telemáticas aplicarem a sanção prevista no art. 12, III, do Marco Civil da Internet.

Essa interpretação, no entanto, só é posta em dúvida, caso se admita a possibilidade de se determinar o enfraquecimento da criptografia, ou, para o caso do WhatsApp, de se determinar a disponibilização do conteúdo das mensagens. Reconhecendo, tal como se fez nesta manifestação, que os juízes não podem determinar o acesso excepcional ao conteúdo de mensagem criptografada, não é necessária a declaração de inconstitucionalidade ou a fixação de interpretação conforme do art. 12, III, do Marco Civil, porque o único sentido da norma é precisamente o que já está garantido pelo ordenamento.

Em seguida, pediu vista dos dois feitos, o ministro Alexandre de Moraes.

(1) Lei 12.965/2014: “Art. 10. A guarda e a disponibilização dos registros de conexão e de acesso a aplicações de internet de que trata esta Lei, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, devem atender à preservação da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das partes direta ou indiretamente envolvidas. § 1º O provedor responsável pela guarda somente será obrigado a disponibilizar os registros mencionados no caput, de forma autônoma ou associados a dados pessoais ou a outras informações que possam contribuir para a identificação do usuário ou do terminal, mediante ordem judicial, na forma do disposto na Seção IV deste Capítulo, respeitado o disposto no art. 7º. § 2º O conteúdo das comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer, respeitado o disposto nos incisos II e III do art. 7º.”

(2) Lei 12.965/2014: “Art. 12. Sem prejuízo das demais sanções cíveis, criminais ou administrativas, as infrações às normas previstas nos arts. 10 e 11 ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções, aplicadas de forma isolada ou cumulativa: I – advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas; II – multa de até 10% (dez por cento) do faturamento do grupo econômico no Brasil no seu último exercício, excluídos os tributos, considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção; III – suspensão temporária das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11; ou IV – proibição de exercício das atividades que envolvam os atos previstos no art. 11. Parágrafo único. Tratando-se de empresa estrangeira, responde solidariamente pelo pagamento da multa de que trata o caput sua filial, sucursal, escritório ou estabelecimento situado no País.”

(3) Lei 12.965/2014: “Art. 7º O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos: (...) II – inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei; III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;”

(4) Lei 12.965/2014: “Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios: (...) II – proteção da privacidade;”

(5) Lei 12.965/2014: “Art. 15. O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento. § 1º Ordem judicial poderá obrigar, por tempo certo, os provedores de aplicações de internet que não estão sujeitos ao disposto no caput a guardarem registros de acesso a aplicações de internet, desde que se trate de registros relativos a fatos específicos em período determinado. § 2º A autoridade policial ou administrativa ou o Ministério Público poderão requerer cautelarmente a qualquer provedor de aplicações de internet que os registros de acesso a aplicações de internet sejam guardados, inclusive por prazo superior ao previsto no caput, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 13. § 3º Em qualquer hipótese, a disponibilização ao requerente dos registros de que trata este artigo deverá ser precedida de autorização judicial, conforme disposto na Seção IV deste Capítulo. § 4º Na aplicação de sanções pelo descumprimento ao disposto neste artigo, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes, eventual vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência.”

ADI 5527/DF, rel. Min. Rosa Weber, julgamento em 27 e 28.5.2020. (ADI-5527)

ADPF 403/SE, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 27 e 28.5.2020. (ADPF-403)

SEGUNDA TURMA

DIREITO ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO

Celebração de acordo de leniência e declaração de inidoneidade pelo TCU

A Segunda Turma iniciou a apreciação conjunta de quatro mandados de segurança nos quais se discute se o Tribunal de Contas da União (TCU), em julgamento de fraudes licitatórias, pode declarar a inidoneidade de empresas para contratar com a Administração Pública [Lei 8.443/1992, art. 46 (1)], ainda que os ilícitos tenham sido objetos de acordos firmados em programas de leniência com outras instituições federais.

Em síntese, no MS 35.435, alega-se que, não obstante a celebração de acordo de leniência com o Ministério Público Federal (MPF) e Termo de Cessão de Conduta com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), o TCU, em Tomada de Contas Especial (TCE), veiculou explícita ameaça de declaração de inidoneidade pelos mesmos fatos. Posteriormente, a impetrante peticionou nos autos para noticiar que também firmara acordo de leniência com a Controladoria-Geral da União (CGU) e a Advocacia-Geral da União (AGU).

No MS 36.496, empresa de engenharia sustenta que o acordo de leniência celebrado com a AGU e a CGU garantiria a isenção da aplicação da pena de inidoneidade em relação aos mesmos fatos.

No MS 36.526, impetrante aduz que o TCU: (i) extrapolou sua competência em face da competência do CADE, órgão no qual tramita processo com objetivo de apurar a mesma acusação; (ii) utilizou prova emprestada alegadamente precária e inconclusiva perante os órgãos junto aos quais produzidas e sem que lhe fosse assegurado o contraditório e a ampla defesa; (iii) ofendeu coisa julgada administrativa, pois a própria Corte de Contas teria se pronunciado em definitivo sobre o edital de licitação objeto da TCE, em outro procedimento. Sustenta ainda que o TCU violou direito líquido e certo, porquanto não considerou os elementos colhidos em virtude de sua colaboração antes de confirmar a aplicação da penalidade.

No MS 36.173, construtora argui a nulidade da TCE que resultou na aplicação de penalidades, bem como a prescrição da pretensão administrativa, uma vez que o procedimento foi instaurado com base em interceptação telefônica declarada nula pelo Supremo Tribunal Federal (STF) (Inq 3.732).

Em decisões monocráticas, foram concedidas medidas liminares nos respectivos autos para tão somente: (i) impedir a decretação pelo TCU da inidoneidade da empresa impetrante do MS 35.435; e (ii) suspender a aplicação das penas de inidoneidade noticiadas nos demais mandados de segurança. Desses deferimentos, houve interposição de agravos regimentais.

O ministro Gilmar Mendes (relator) concedeu a ordem nos writs of mandamus, confirmando as liminares anteriormente deferidas. Prejudicados, assim, os agravos regimentais interpostos.

De início, observou que os feitos versam sobre um mesmo suporte fático — fraudes licitatórias em obras de certa usina termoelétrica — e sobre a mesma pena aplicada — declaração de inidoneidade.

Segundo o relator, nos writs, as impetrantes alegam que a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade pelo TCU esvaziaria o objeto dos acordos de leniência celebrados com o MPF e, no caso do MS 35.435, do MS 36.496 e do MS 36.526, também o conteúdo do Termo de Cessação de Conduta e/ou do Acordo de Leniência firmado com o CADE. Suscitam importante discussão constitucional a respeito dos desafios institucionais da ampliação dos espaços de consenso na atuação punitiva do Poder Público nas esferas administrativa e penal.

O ministro asseverou que os acordos de leniência configuram relevantes instrumentos para uma política de combate a infrações econômicas, sobretudo para desarticulação de infrações administrativas e criminais colusivas. Nessa seara, a função persecutória do Estado recai sobre condutas delituosas que, por natureza, são secretas e apresentam difícil comprovação de materialidade.

Pontuou que, no ordenamento jurídico pátrio, há pelo menos quatro gêneros de acordos de leniência que podem ser celebrados por pessoas físicas ou jurídicas para a atenuação da responsabilidade administrativa ou judicial de atos econômicos, quais sejam: (i) o Acordo de Leniência Antitruste (Lei 12.529/2011); (ii) o Acordo de Leniência Anticorrupção (Lei 12.843/2013); (iii) o Acordo de Leniência do MP, que não possui previsão legal expressa, mas surge de interpretação sistemática das funções constitucionais do Parquet; e (iv) o Acordo de Leniência do Sistema Financeiro Nacional (Lei 13.506/2017). Além desses, é possível apontar como quinta modalidade o chamado “acordo de não persecução cível”, recentemente introduzido pela Lei 13.964/2019.

Embora possam eventualmente abranger fatos suscetíveis de repressão na esfera criminal, os acordos de leniência não se confundem com as modalidades de consenso nela disponíveis, como a figura do Acordo de Colaboração Premiada (Lei 12.850/2013).

O relator assinalou que a necessidade de cooperação e coordenação entre as instituições envolvidas no microssistema anticorrupção, além de ser medida de salvaguarda da segurança jurídica, é verdadeira garantia de efetividade dos instrumentos de leniência. Em estudo, diagnosticou importantes assimetrias nas previsões de imunização geradas por cada uma das modalidades de acordo. De igual modo, identificou que um dos principais fatores de desalinhamento dos regimes refere-se à ausência de parâmetros comuns e objetivos para o cálculo de reparação e ressarcimento de danos.

Registrou ter buscado interpretação harmônica das funções constitucionais do TCU que preservasse os princípios constitucionais da segurança jurídica e da eficiência.

Ao tratar do MS 35.435, explicitou que a empresa investigada formalizou acordos autônomos com o CADE, a CGU/AGU e o MPF e assumiu o compromisso de colaboração perante todos esses órgãos. Logrou celebrar acordo nas três esferas administrativas e judiciais aplicáveis.

Lembrou que o TCU declarara a inidoneidade de diversas pessoas jurídicas, incluída a impetrante. Contudo, entendera que, por causa dos acordos com o CADE e com o MPF, deveria ser dispensado tratamento diferenciado àquelas pessoas jurídicas como meio de “recompensar” a postura colaborativa. Desse modo, suspendera a sanção de inidoneidade, condicionando à apresentação, pelo MPF, de compromisso das empresas em colaborar com os processos de controle externo da Corte de Contas. Compreendera que os acordos, mesmo válidos, não afastariam sua competência, até porque a celebração deles não prejudicaria a necessidade imperativa do ressarcimento integral dos prejuízos.

Em julgamento posterior à concessão da liminar pelo ministro Gilmar Mendes, o TCU estabeleceu a indisponibilidade de bens da impetrante, determinando que a medida alcançasse aqueles considerados necessários para garantir o integral ressarcimento do débito, em divergência com as recomendações do MPF.

O relator ponderou que a situação do MS 35.435 seria próxima à do MS 36.496. Neste último caso, a empresa obteve decisão liminar no STF, no âmbito do MS 34.709. Ocasião em que concedido efeito suspensivo a recurso por ela interposto na Corte de Contas, em face de acórdão no qual imposta a sanção de inidoneidade. Depois disso, a impetrante do MS 36.496 celebrou acordo de leniência com a CGU e a AGU sobre os mesmos fatos apurados. Entretanto, quando do julgamento do aludido recurso, o TCU manteve a penalidade.

Concluiu que a situação das duas impetrantes comporta a mesma solução jurídica. A interpretação conjugada dos múltiplos regimes de leniência que se inserem no microssistema anticorrupção deve zelar (i) pelo alinhamento de incentivos institucionais à colaboração e (ii) pela realização do princípio da segurança jurídica, a fim de que os colaboradores tenham previsibilidade das sanções e benefícios premiais cabíveis quando da adoção de postura colaborativa com o Poder Público. A concretização desses dois objetivos é fundamental para estimular a realização de novos acordos.

Da interpretação sistemática da Lei Anticorrupcao, depreendeu que o novel diploma instituiu verdadeiro regime duplo de responsabilização das pessoas jurídicas. Dentro desse regime, a prática dos chamados atos lesivos à Administração Pública definidos em seu art. 5º pode ensejar (i) responsabilidade administrativa (Lei 12.843/2013, Capítulos III e IV), e (ii) responsabilidade judicial (Capítulo VI).

Para o ministro, quando a celebração do Acordo de Leniência Anticorrupção envolver simultaneamente a CGU e a AGU, o alcance dos benefícios se torna bastante alargado, haja vista que opera tanto sobre o regime de responsabilização administrativa (Lei 12.846/2013), que é guardado pela CGU, quanto sobre os múltiplos regimes de responsabilização judicial, titularizados pela AGU.

Registrou que o acordo de leniência pactuado entre a impetrante do MS 35.435 e a CGU/AGU continha disposição expressa no sentido de afastar as sanções administrativas da Lei Anticorrupcao, as sanções previstas nos incisos I a IV do art. 87 da Lei 8.666/1993 e ainda os efeitos e as penalidades previstas na Lei 8.429/1992. O mesmo regime de imunidade ampla foi garantido à impetrante do MS 36.496 em acordo celebrado com a CGU/AGU. As duas empresas colaboradoras assumiram o compromisso de adimplir integralmente valor arbitrado a título de ressarcimento do patrimônio público. Nos termos de ambos os acordos, o descumprimento das obrigações poderia implicar inclusive a decretação de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.

O ministro documentou que a extensão de imunidade cível pela reparação de danos também foi garantida à impetrante do MS 35.435 mediante acordo de leniência firmado com o MPF.

Frisou que, embora do ponto de vista estritamente normativo, a celebração dos contratos de leniência anticorrupção, de fato, não fulmina a atuação sancionadora do TCU baseada na Lei 8.443/1992. No entanto, é inegável a existência de sobreposição fática entre os ilícitos admitidos pelas colaboradoras perante a CGU/AGU e o objeto de apuração do controle externo. Se a sobreposição fática não for considerada de maneira integrada, sobreleva-se o risco de determinada empresa ser apenada duas ou mais vezes pelo mesmo fato. Para além do debate acerca da ocorrência de bis in idem, uma visão não coordenada da incidência dos regimes de responsabilidade cível e administrativa gera riscos à própria efetividade do sistema anticorrupção.

A lógica subjacente ao modelo de justiça negocial é a de instituir rígido regime de colaboração. Os acordos de leniência, negócios jurídicos bilaterais, apresentam natureza de meio de obtenção de prova. Em contrapartida ao dever de colaboração, o Poder Público mantém suspensão circunstancial condicionada das sanções aplicáveis. Em algumas hipóteses, a suspensão das sanções torna-se condição de cumprimento do próprio acordo de colaboração.

O relator ponderou não ser desarrazoado supor que a decretação de inidoneidade configuraria “pena de morte” de construtoras cujas atuações econômicas se voltem, primordialmente, à realização de empreendimentos de contratação pública. A premissa da celebração de um acordo é o adimplemento de suas cláusulas, o que decorre da boa-fé objetiva e do princípio da confiança. É necessário dar à empresa condições de cumprir as sanções pecuniárias. Consequentemente, é imprescindível que se permita o funcionamento e a operação em seu mercado usual.

O ministro enfatizou que a possibilidade de o TCU impor sanção de inidoneidade pelos fatos que deram ensejo à celebração de acordo de leniência com a CGU/AGU não é compatível com os princípios constitucionais da eficiência e da segurança jurídica.

Acrescentou que, conquanto a sanção de inidoneidade imposta com base na Lei 8.443/1992 não esteja contemplada expressamente na Lei Anticorrupcao, a aplicação desta penalidade pelo TCU resultará em ineficácia da cláusula que prevê a isenção ou a atenuação de sanções administrativas estabelecidas na Lei 8.666/1993. Esvazia, por consequência, a força normativa do art. 17 da Lei 12.846/2013 (2), pois os efeitos práticos das reprimendas são semelhantes, senão coincidentes.

Nada obsta que, mesmo depois de ser celebrado o acordo com a CGU/AGU, o TCU apure a existência de danos complementares que não foram integrados na reparação ao erário entabulada nos acordos. A realização da missão institucional do TCU não é suprimida. As diversas medidas que podem ser manejadas pela Corte de Contas devem considerar sua proporcionalidade e os impactos nos acordos pactuados com a Administração Pública.

No tocante ao MS 36.526, o relator apurou que, diferentemente das situações anteriores, o debate não está relacionado propriamente aos efeitos que os acordos de leniência da Lei Anticorrupcao exercem sobre o poder sancionador do TCU, mas sim aos efeitos de uma tentativa de colaboração travada diretamente com a própria Corte de Contas.

Extraiu dos autos que a respectiva impetrante realizou requerimento para colaborar com as investigações perante o TCU. Com a emissão de parecer favorável do MP de Contas, pedido de reexame de acórdão foi sobrestado pelo relator daquela Corte, que ordenou a formação de processo apartado, com relatoria diversa, para a análise do pleito de cooperação. Em parecer no feito instaurado, a área técnica do TCU endossou a celebração do acordo entre a empresa e a Corte.

Antes de a proposta de colaboração ser analisada, o plenário daquele Tribunal negou o pedido de reexame. Na oportunidade, determinou sumariamente o encerramento dos autos apartados, sem valorar sua instrução e os pareceres favoráveis. Em síntese, a tese então prevalecente foi a de que o procedimento de colaboração não materializava direito subjetivo à obtenção dos benefícios. Ao rejeitar os embargos de declaração opostos posteriormente, o TCU consignou a inexistência de fundamento legal para a colaboração e a diferença da situação da empresa em relação às demais, que teriam celebrado acordo de leniência com o MPF. Ademais, inexistiria regulamentação interna do TCU sobre esse procedimento.

O ministro Gilmar Mendes compreendeu que houve a adoção de comportamentos contraditórios na sinalização de possibilidade de acordo com a impetrante. Ainda que o órgão apresente estrutura complexa, é uma instituição una sob a perspectiva do administrado. É inquestionável que a manifestação favorável da área técnica tem o condão de gerar confiança legítima nas empresas de que as tratativas serão minimamente levadas em conta pelo Tribunal.

Para o relator, mesmo que não se cogite da existência de direito líquido e certo à obtenção dos benefícios, a estruturação de qualquer programa de leniência deve ser pautada em regras transparentes que permitam a ciência do administrado acerca dos parâmetros orientadores da análise de sua proposta. A mera divergência interna dos órgãos do TCU sobre a possibilidade jurídica de colaboração, por si só, não configura fundamentação idônea para afastar a consideração do esforço colaborativo da impetrante. O acórdão da Corte de Contas violou o devido processo legal e a própria boa-fé objetiva ao rechaçar sumariamente a proposta de colaboração iniciada com as áreas técnicas sem apresentar fundamentação robusta que fosse além da mera divergência.

Além disso, não prospera o argumento de que a empresa não teria reconhecido sua participação na fraude à licitação e não teria cooperado para o devido esclarecimento dos fatos. O parecer da área técnica do próprio órgão expressamente fez constar que a empresa não apenas reconheceu sua participação no ilícito, mas chegou a apresentar proposta de valor do dano no caso concreto. Por esse motivo, a concessão do título de marker à empresa foi sugerida.

O ministro observou que a garantia de transparência, previsibilidade e segurança jurídica aos administrados acerca dos possíveis resultados de uma tratativa é um dos pilares estruturantes de qualquer acordo de leniência ou colaboração criminal. É importante que sejam minimamente estabilizadas, inclusive as possíveis repercussões de eventual desistência ou insucesso da colaboração. Nessas hipóteses, devem ser estabelecidos os limites à própria utilização dos documentos e provas apresentados nas tratativas numa eventual atuação repressiva do órgão. Princípio aplicável aos acordos criminais e aos firmados na esfera administrativa.

Acerca do MS 36.173, o relator noticiou que o procedimento de TCE que deu origem à aplicação da penalidade iniciou-se com base em dados obtidos na interceptação telefônica cuja nulidade foi declarada no Inq 3.732. Logo, as provas dela decorrentes são igualmente ilícitas, ainda que adquiridas por instituição distinta — TCU —, uma vez que deram o condão ao procedimento fiscalizatório da Corte de Contas. A rejeição da prova derivada assenta-se na doutrina americana dos frutos da árvore envenenada.

Destarte, entendeu que essas provas não podem levar à formação de convicção dos julgadores no procedimento de TCE. Por mais que o julgador deva fazer uso de seu livre convencimento para examinar provas e proferir decisões, suas conclusões, em regra, não podem advir de provas ilícitas.

Por seu turno, o ministro Edson Fachin alinhou-se à conclusão do voto do relator no MS 35.435 e, em divergência, denegou a ordem nos demais mandados de segurança.

Principiou com a explicitação de que as situações são distintas, apesar de três mandados de segurança terem o mesmo fio condutor em comum. Reportam-se a decisões do TCU e à imposição de sanções diante da presença de acordo ou de suscitada atividade colaborativa em sede de leniência. Já o MS 36.173 cuida da questão específica da validade ou invalidade do ato que utiliza prova cuja nulidade foi declarada pelo STF.

Abordou que o acordo de leniência é efetivamente valioso instrumento apto a colaborar no combate à macrocriminalidade financeira dentro do Estado brasileiro. A empresa colaboradora, que confessou a participação no ilícito, entrega provas e meios pelos quais se possibilita a descoberta de crimes e ressarcimento do produto do ato ilícito ao erário. Compromete-se com diversas condições legais e recebe benefícios concernentes à aplicação de penalidade em seu desfavor.

Quanto ao MS 35.435, o ministro Edson Fachin, ao conceder a segurança, destacou que o acordo de leniência é inequivocamente anterior à aplicação de penalidade pelo TCU. Circunstância de relevo na matéria. Consignou que a Corte de Contas não pode obstar o cumprimento do pacto avençado, até em atenção à tutela da confiança legítima daquele que agiu de boa-fé ao confessar a participação nos ilícitos.

No que diz respeito ao MS 36.496, denegou a segurança pleiteada, uma vez que não anteviu direito líquido e certo a ser amparado.

Esclareceu ter sido celebrado acordo entre a empresa e a CGU em data posterior a da decisão do TCU, que impôs a sanção da inidoneidade para a impetrante contratar com a Administração Pública Federal. A circunstância de o acordo ter sido firmado depois é relevante para a manutenção da sanção imposta pela Corte de Contas, no exercício de suas funções constitucionais, acerca dos mesmos fatos.

Asseverou que a impetrante pretende opor ao TCU o acordo de leniência, a fim de obter tratamento isonômico dado a empresas que pactuaram com o MPF. Todavia, as situações são substancialmente diferentes. Os acordos de leniência celebrados com o MPF pelas outras empresas foram prévios à decretação da penalidade pela Corte de Contas. Prestaram à avaliação adicional acerca da imposição da penalidade. No entanto, o ajuste da impetrante é posterior e, portanto, inviável a aferição da boa-fé e da confiança legítima da empresa que aguardou o final dos procedimentos investigatórios pelo TCU para pretender enquadrar-se na condição de colaboradora.

Além disso, sequer é possível alegar que o termo de cessação de conduta perante o CADE prestou-se a qualificá-la nessa condição, pois se trata de instrumento legal distinto do acordo de leniência regulamentado pelos arts. 86 e 87 da Lei 12.529/2011 (3). Dessa maneira, não pode receber o mesmo tratamento jurídico nem ofertar as mesmas benesses destinadas àqueles colaboradores que se sujeitam aos requisitos do instituto.

Ao dissentir do relator e denegar a segurança requerida no MS 36.526, o ministro Edson Fachin reputou não haver conduta a ser amparada. Inequivocamente inexiste acordo celebrado.

Diante da expectativa de firmar-se acordo de leniência, não verificou emergir direito legítimo a impor sua celebração ou a decorrência dos respectivos efeitos, a afastar a aplicação da penalidade. Expôs que o STF já firmou entendimento no sentido de que não há direito subjetivo à colaboração premiada. Assim, não há direito subjetivo a acordo de leniência.

Ademais, sublinhou que o acordo de leniência, além de meio colaborativo, constitui negócio jurídico processual personalíssimo, a evidenciar a exigência de voluntariedade das partes. Ele deve contar com manifestação volitiva daqueles que o firmam. Mesmo que se considere o pronunciamento do MP de Contas pela suspensão do feito e cotejo das provas juntadas, o órgão responsável pela tomada de decisão acerca de necessidade ou não do acordo de leniência é o TCU, por meio de seu Plenário. Este lançou fundadas razões para não aceitar a posição de colaboradora da impetrante. Por isso, não vislumbrou boa-fé objetiva a ser tutelada. Ausente expectativa tutelável.

Destacou serem robustas as provas que formaram a convicção do TCU e apontam a efetiva ocorrência de dano ao erário diante de fraude a procedimento licitatório.

Rechaçou o argumento segundo o qual haveria subsidiariedade da atuação da Corte de Contas em relação à investigação do CADE promovida pelos mesmos fatos. O TCU tem múnus iluminado pela finalidade de identificar condutas causadoras de prejuízos ao erário, e não diretamente a ordem econômica, seara de atuação do CADE. À Corte de Contas, cabe a busca pelo ressarcimento dos danos em atenção precípua ao interesse público. A circunstância de um mesmo fato ilícito ser objeto de investigações distintas por entes diversos não conduz à impossibilidade de aplicação de penalidade por um ou mais de um deles, mormente quando se trata de sanção distinta prevista em lei.

A despeito de o TCU ter analisado anteriormente o edital de licitação, afirmou inexistir formação de coisa julgada administrativa. Somente após a deflagração de operação policial, foi possível o conhecimento pelo Poder Público de todas as irregularidades ocorridas no processo licitatório e na formação dos contratos administrativos. Logo, é indevido impedir que o TCU exerça sua função constitucional quando os fatos chegaram a seu conhecimento após a efetiva contratação.

Portanto, o TCU, no exercício de seu mister, pode impor sanção de inidoneidade, ainda que haja manifestação dos órgãos internos e parecer favorável do Parquet de Contas sobre a realização de acordo de leniência com a Corte, acerca de fatos fiscalizados.

No tocante ao MS 36.173, o ministro manteve o acórdão prolatado pelo TCU.

Rejeitou o argumento de que a decretação de nulidade no Inq 3.732 deveria levar também ao reconhecimento de encontrar-se a TCE eivada de vício, por estar amparada nas provas colhidas na interceptação telefônica. No ponto, consignou que as conclusões do TCU também se ampararam em outros elementos de prova, e não exclusivamente naquelas colhidas na interceptação telefônica posteriormente declarada nula.

Em seguida, citou trechos da decisão da Corte de Contas. Por exemplo, a parte na qual afirma ter sido desencadeada a apuração a partir dos elementos adversados. No entanto, as informações policiais trazidas serviram apenas ao impulso inicial, uma vez que a comprovação do cometimento do ilícito se deu com base em elementos levantados pelo próprio TCU.

O ministro refutou outras alegações da impetrante e acrescentou não ser possível reavaliar o conjunto fático-probatório considerado pelo TCU. Reportou-se à jurisprudência do STF sobre a impossibilidade de discutir em mandado de segurança questões controversas que envolvam fatos e provas, em razão da inviabilidade de dilação probatória.

Em seguida, o julgamento foi suspenso.

(1) Lei 8.443/1992: “Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.”

(2) Lei 12.846/2013: “Art. 17. A administração pública poderá também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts. 86 a 88.”

(3) Lei 12.529/2011: “Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: I – a identificação dos demais envolvidos na infração; e II – a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. (...) Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990 , e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da leniência. Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.”

MS 35435/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 26.5.2020. (MS-35435)

MS 36496/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 26.5.2020. (MS-36496)

MS 36526/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 26.5.2020. (MS-36526)

MS 36173/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 26.5.2020. (MS-36173)

CLIPPING DAS SESSÕES VIRTUAIS

Sem relevância penal.

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS

Lei nº 14.002, de 22.5.2020 - Altera as Leis n os 11.371, de 28 de novembro de 2006, e 12.249, de 11 de junho de 2010, para dispor a respeito das alíquotas do imposto sobre a renda incidentes nas operações que especifica, e as Leis n os 9.825, de 23 de agosto de 1999, 11.356, de 19 de outubro de 2006, e 12.462, de 4 de agosto de 2011; autoriza o Poder Executivo federal a instituir a Agência Brasileira de Promoção Internacional do Turismo (Embratur); extingue o Instituto Brasileiro de Turismo (Embratur); revoga a Lei nº 8.181, de 28 de março de 1991; e dá outras providências.

Medida Provisória nº 971, de 26.5.2020 - Aumenta a remuneração da Polícia Militar, do Corpo de Bombeiros Militar e da Polícia Civil do Distrito Federal e da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar dos Extintos Territórios Federais e altera as regras de cessão da Polícia Militar, do Corpo de Bombeiros Militar e da Polícia Civil do Distrito Federal.

Medida Provisória nº 973, de 27.5.2020 - Altera a Lei nº 11.508, de 20 de julho de 2007, que dispõe sobre o regime tributário, cambial e administrativo das Zonas de Processamento de Exportação.

Lei Complementar nº 173, de 27.5.2020 - Estabelece o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19), altera a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, e dá outras providências.

Medida Provisória nº 974, de 28.5.2020 - Autoriza a prorrogação de contratos por tempo determinado no âmbito do Ministério da Saúde.

Lei nº 14.006, de 28.5.2020 - Altera a Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, para estabelecer o prazo de 72 (setenta e duas) horas para que a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) autorize a importação e distribuição de quaisquer materiais, medicamentos, equipamentos e insumos da área de saúde registrados por autoridade sanitária estrangeira e autorizados à distribuição comercial em seus respectivos países; e dá outras providências.

OUTRAS INFORMAÇÕES

Resolução STF nº 684, de 21.5.2020 - Dá nova redação ao § 1º do art. 2º da Resolução nº 642, de 14 de junho de 2019.

Resolução STF nº 685, de 26.5.2020 - Prorroga a suspensão de prazos de processos físicos no Supremo Tribunal Federal.

Decreto nº 10.377, de 27.5.2020 - Altera o Decreto nº 6.306, de 14 de dezembro de 2007, que regulamenta o Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários.

Decreto nº 10.384, de 28.5.2020 - Dispõe sobre a prorrogação do prazo para a apresentação obrigatória para o alistamento militar devido ao enfrentamento da pandemia da covid-19.

A integra do informativo nº 979 pode ser consultada em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo979.htm